اهمیت ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی- قسمت ۷

0 Comments

هر گاه مثل شی تلف شده در بازار قابل تهیه‌ی باشد، ولی قیمت روز مطالبه در بازار چندین برابر قیمت روز تلف باشد، متصرف ملزم است آن را تهیه‌ی کند و به صاحبش مسترد دارد. در این مسأله اختلافی میان فقیهان امامیه وجود ندارد (مکاسب؛، ص۱۰۷). اما چنان چه افزایش قیمت، نه به خاطر بالا رفتن قیمت بازار، بلکه به خاطر کمبود مثل و دشواری تهیه‌ی آن باشد چطور؟ مثل آن که بدل مثلی شیء تالف فقط نزد یک نفر وجود دارد و آن شخص در این شرایط آن را به قیمتی بدهد که بسیار افزون‌تر است از قیمتی که مردم برآن معامله می‌کنند. در این مسأله میان فقها تردید وجود دارد که آیا باز هم شخصی که مال را تلف کرده مسئول است مثل را به هر قیمت که ممکن است تهیه‌ی کند و ذمّه‌ی خود را با ادای مثل بری سازد یا آن که چنین موردی ملحق به موارد تعذّر مثل است که ادای مثل از عهده‌ی ساقط می‌گردد و تبدیل به قیمت می‌شود؟
ممکن است گفته شود با توجه به این که پرداخت بهای اضافی در این مورد، زیان بر شخص ضامن تلف است، لذا ملزم نیست و می‌تواند از طریق پرداخت قیمت ذمّه‌ی خود را بری سازد؛ با این استدلال که این مورد با مسأله پیش که افزایش بها معلول تصاعد قیمت بازار بود تفاوت دارد، چرا که در آن جا ثمن شیء تلف بیش از ثمن المثل نبود و ارزش جنس همان بود که عرضه می‌شد الّا این که با قیمت روز تلف تفاوت کرده بود، ولی در مورد اخیر، قیمت جنس آن نیست که دارنده آن عرضه می‌کند (همان).
علامه‌ی حلی در این مورد تردید کرده و تصمیم گرفته است (قواعد الاحکام، ج۱، ص ۲۰۴) ولی شیخ انصاری (مکاسب، ص ۱۰۷) با استناد به عموم قاعده‌ی ضمان ید، هر دو مسأله را واجد یک حکم می‌داند و می‌گوید: گروهی از علمای متقدم با او هم عقیده‌ی‌اند (تحریر الاحکام، ج۲، ص ۱۳۹؛ ایضاح الفوائد، ج۲، ص ۱۷۸؛ شهید اول، محمد بن مکی، دروس، ص ۳۱۰-۳۰۹، جامع المقاصد، ج۶، ص ۲۰۶، ابن ادریسی حلی، محمد بن احمد، سرایر ج، ص ۴۸۰و خلاف، ج۳، ص۴۱۵).
۱-۴-۱۳- تعذر مثل در مثلیات
هر گاه مالی که در ید متصرف تلف شده از اشیای مثلی باشد و شخص متصرف علی رغم آمادگی ابراء ذمّه‌ی خویش از طریق پرداخت مثل، با نایاب شدن امثال. نظایر آن در بازار مواجه گردد، حکم مسأله چه خواهد بود؟ در پاسخ به این مسأله باید دو فرض را مطرح کنیم: فرض مطالبه مالک و فرض عدم آن.
الف) چنان چه مالک حق خویش را مطالبه بکند، با توجه به تعذر مثل و عدم امکان تهیه‌ی آن برای ضامن، مثل تبدیل به بدل یعنی قیمت می‌گردد و بیش از آن مسئولیتی متوجه ضامن نیست. دلیل این امر را فقها جمع بین حقین بر شمرده‌اند، بدین معنا که از یک سویی گمان نایاب شدن مثل مال تلف شده موجب سقوط کلّی حق مالک نیست و از سوی دیگر، چون شخص ضامن از پرداخت مثل متعذر است، الزام وی مشروع نخواهد بود و جمع میان حقوق طرفین اقتضا دارد حکم به پرداخت قیمت گردد (مکاسب، ص۱۰۷).
ب) چنان چه مالک اقدام به مطالبه نکند آیا با صرف تعذر مثل، حق وی نسبت به مطالبه عین ساقط و منتقل به قیمت می‌گردد؟ از ظاهر عبارات بعضی از فقها چنین استفاده می‌گردد که نایاب شدن مثل شیء تلف و تعذر پرداخت آن، موجب انتقال به قیمت است. آنان به طور مطلق گفته‌اند با تعذر مثل، شخص متصرف مسئول پرداخت قیمت می‌گردد (حلی، یحیی، بن سعید، الجامع الشرایع، ص ۳۴۶؛ جامع المقاصد، ج۲، ص ۲۵۲؛ ریاض المسائل، ج۲، ص ۳۰۴و جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۱۰۸).
به نظر شیخ انصاری مقتضای این اطلاق و ملزم ساختن مالک به قبول قیمت، علی رغم عدم مطالبه وی، فاقد توجیه فقهی است؛ زیرا: همان طور که گفته شد انتقال به قیمت صرفاً به منظور رعایت حقوق طرفین است و لذا چنان چه مالک مطالبه نکند و تصمیم بگیرد که صبر کند تا مثل یافت گردد، چه دلیلی بر الزام وی وجود دارد؟ ایشان نظر خود را با جملات فقیهان دیگری از متقدمان منطبق می‌داند که به طور مطلق گفته‌اند، «مثل با نایاب شدن ساقط نمی‌گردد» (مکاسب، ص ۱۰۷). [۱۱]
۱-۴-۱۴- قیمت تالف (مال تلف شده)
هر گاه مال در دست متصرف تلف شود و شیء تلف شده از اموال قیمتی و یا مثلی باشد که رد مثل آن به علت تعذر تهیه‌اش ممکن نیست و ضامن بخواهد قیمت آن را پرداخت کند، و چنان چه بین قیمت روز تلف و روز استیلا و روز پرداخت تفاوت وجود داشته باشد، متصرف باید قیمت بین روز استیلا و روز تلف را در این مورد بین فقها اتفاق نظر وجود ندارد.
-گروهی عقیده‌ی دارند قیمت روز استیلا باید توسط ضامن به مالک پرداخت شود (جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۸۹، مکاسب، ص ۱۶و مسالک الافهام، ج۲، ص ۲۴۷).
-گروه دیگر که صاحب نیز از جمله آنان است قیمت روز تلف را ملاک گرفته‌اند (تحریر الوسیله، ج۲، ص ۲۴۷).
استدلال صاحب جواهر این است که تا وقتی مال مورد تصرف در ید متصرف موجود است، غاصب نسبت به بازگرداندن عین مال به صاحبش ضامن است و غیر از عین، تعهد و ضمانی به تأدیه‌ی قیمت ندارد؛ اما از لحظه‌ای که مال در ید متصرف تلف می‌شود ضمانش به مثل مال و اگر مال مثلی نباشد به قیمت آن منتقل و تبدیل می‌شود. پس چون تا لحظه تلف، به علت موجود بودن عین مال اصولا قیمتی بر ذمّه‌ی ضامن قرار نمی‌گیرد، لحظه تبدیل و انتقال ضمان از عین به قیمت آن را باید ملاک گرفت و ضامن در صورت تلف عین، مکلف است قیمت روز تلف را به مالک پرداخت کند.
-گروهی دیگر نیز معتقدند که متصرف باید قیمت روز پرداخت را به مالک تسلیم دارد. آنان می‌گویند تلف عین موجب نمی‌شود که بلافاصله عین از عهده‌ی غاصب ساقط و تبدیل به قیمت گردد، بلکه عهده‌ی غاصب، کماکان مدیون به پرداخت نرخ همان روز ملزم خواهد شد (آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، ص ۲۳-۲۱؛ طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب ج۱، ص ۹۶؛ تحریر الوسیله، ج۲، ص ۱۸۲).
به نظر می‌رسد این نظریه منطقی‌تر است، زیرا: مستفاد از قاعده‌ی «عَلَی الیَد» چنین است که متصرف همواره ملزم به پرداخت همان چیزی است که بر آن استیلا یافته و الزام متصرف به پرداخت مثل یا قیمت در هنگام تلف و تعذر، به معنای ضمان مستقلی نیست تا به دنبال آغاز بگردیم، بلکه دادن بدل، همان تکلیف اصلی است که در مقام خروج از عهده‌ی بر غاصب مقرر می‌گردد.
البته می‌توان به تفصیل دیگری که حقوقدانان مکتب کامن لا بر آن تأکید کرده‌اند نیز نظر داد و آن عبارت است از: تفاوت گذاشتن میان تصرف غاصبانه و تصرفات غیر غاصبانه، بدین نحو که در حالت اول به علت وجود سوء نیت متصرف با استناد به قاعده‌ی «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» برای مالک حق مطالبه بالاترین قیمت را قایل شویم و در حالت دوم به علت عدم سوء نیت متصرف، به حق مطالبه قیمت یوم الادا حکم کنیم.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

 

۱-۴-۱۵- تعاقب ایدی

 

تعاقب ایادی یعنی پشت سر هم قرار گرفتن دست‌ها. بحث این است که اگر شخصی مالی را غصب کند و آن را به دیگری انتقال دهد و او هم آن را به شخص سوم و به همین ترتیب، مال را به افراد دیگر انتقال دهند یا آن که پس از استیلای شخص اول، فرد دیگری مال را از دست اولی غصب کند و سپس نفر سوم از دست دومی غصب کند و هکذا، مالک برای مطالبه مال مغصوب به چه کسی باید مراجعه کند؟ پاسخ در تبیین رابطه‌ی مالک و غاصبان، و غاصبان با یکدیگر نهفته است.

 

۱-۴-۱۶- رابطه‌ی مالک با غاصبان

 

فقها عقیده‌ی دارند که در این حالت، اگر عین باقی باشد، مالک آن را در دست هر کسی که ببیند، می‌تواند مطالبه کند و رعایت ترتیب به هیچ وجه الزامی نیست و هر یک از ایادی حتی اگر یک لحظه بر مال مستقر شده باشد. در قبال مالک مال مغصوب ضامن خواهد بود و در صورت تلف، مالک حق دارد به هر کدام که خواست مراجعه کند.
اگر مال مغصوب در وضعیتی قرار گیرد که دسترسی مالک به آن ممکن نباشد، مانند این که به خارج از کشور فرستاده شود، مالک حق دارد به غاصب اول مراجعه کرده، عوض مال خود را بگیرد.
اگر مال مغصوب تلف شود کلیه‌ی ایادی در قبال تلف مال ضامن هستند، اعم: از این که عالماً مال را تحت تصرف در آورده یا ناآگاهانه بر آن وضع ید کرده باشند و طول مدت تصرف نیز تأثیری در مسئولیت ضامن ندارد (جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۳۵). [۱۲]
فقها عقیده‌ی دارند که مالک می‌تواند برای مطالبه همه‌ی خسارت به هر کدام از غاصبان بدون رعایت سلسله مراتب مراجعه کند و یا خسارت وارد را بین غاصبان به نسبت متساوی و یا با تفاوت تقسیم و از هر یک مقدار معینی را مطالبه کند. به طور مثال اگر قیمت مال مغصوب ده میلیون تومان است و ایادی متعاقب ده نفرند، غاصب می‌تواند همه‌ی ده میلیون تومان را از یکی از آنان مطالبه کند یا از هر یک فقط یک میلیون تومان بخواهد و نیز می‌تواند نیمی از مبلغ مزبور را از یکی و مابقی را از سایرین مطالبه کند (تحریر الوسیله، ج۲، ص ۱۸۴ و جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۳۴-۳۳).
۱-۴-۱۷- رابطه‌ی غاصبان با یکدیگر
اگر مالک به شخصی که مال در دست او تلف شده مراجعه کند و خسارت بگیرد، چنان چه آن شخص در حین معامله با غاصب قبلی، به غصبی بودن مال آگاه بوده، ضمان غاصب اول به او منتقل و شخصا در مقابل مالک ضامن خواهد شد و نمی‌تواند به بایع(غاصب اول) مراجعه و مطالبه خسارت کند. اما اگر کسی که مال در دستش تلف شده به هنگام خرید از غاصب اول به غصب جاهل بوده و فریب غاصب اول را خورده باشد در صورتی که مالک به او مراجعه کند و خسارت بگیرد، حق رجوع به اولی و گرفتن خسارت را خواهد داشت (جواهر الکلام، -ج۳۷، ص ۳۴-۳۳).
پس وقتی ایادی متعددی بر مال مغصوب قرار بگیرد، مالک می‌تواند به هر کدام از آن‌ ها مراجعه و مال خود را مطالبه کند؛ لکن ضمان بر عهده‌ی کسی مستقر می‌شود که مال در دست او تلف شده است؛ مشروط بر این که هنگام معامله به غصب آگاه بوده و فریب نخورده باشد، چه در غیر این صورت، فریب دهنده ضامن خواهد بود (گلپایگانی، حاشیه بروسیله اصفهانی، ج۳، ص ۸۶).
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه به همه‌ی این مطالب تصریح کرده است و برای مثال در مواد ۳۱۶ تا ۳۱۸ مقرر می‌دارد:
ماده‌ی ۳۱۶: «اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبیت غاصب اولی جاهل باشد».
ماده‌ی ۳۱۷:« مالک می‌تواند عین و در صورت تلف شدن عین، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند».
ماده‌ی ۳۱۸: «هر گاه مالک رجوع کند به غاصبی که مال مغصوب در ید او تلف شده است آن شخص حق رجوع به غاصب دیگر ندارد، ولی اگر به غاصب دیگری به غیر آن کسی که مال در ید او تلف شده است رجوع نماید، مشارٌالیه نیز می‌تواند به کسی که مال در ید او تلف شده است رجوع کند و یا به یکی از لاحقین خود رجوع کند تا منتهی شود به کسی که مال در ید او تلف شده است و به طور کلی ضمان بر عهده‌ی کسی مستقر است که مال مغصوب در نزد او تلف شده است».
در قانون مدنی ایران، به پیروی از مشهور فقها وضع ید بر مال مغصوب از طریق معامله نیز از نظر مسئولیت همانند غصب جدید محسوب شده و همان احکام برای آن مقرر شده است. ماده‌ی ۳۲۳و بعد این قانون به نحو زیر مقرر می‌دارند:
ماده‌ی ۳۲۳: « اگر کسی مال مغضوب را از غاصب بخرد آن کس نیز ضامن است و مالک می‌تواند بر طبق مقررات مواد فوق به هر یک از بایع. مشتری رجوع کرده، عین و در صورت تلف شدن آن مثل یا قیمت مال و هم چنین منافع آن را در هر حال مطالبه نماید».
ماده‌ی ۳۲۴: «درصورتی که مشتری عالم به غصب باشد حکم رجوع هر یک از بایع و مشتری به یکدیگر در آن چه که مالک از آن‌ ها گرفته است، حکم غاصب از غاصب بوده تابع مقررات فوق خواهد بود».
ماده‌ی ۳۲۵:«اگر مشتری، جاهل به غصب بوده و مالک به او رجوع نموده باشد او نیز می‌تواند نسبت به ثمن و خسارات به بایع رجوع کند، اگر چه مبیع نزد خود مشتری تلف شده باشد و اگر مالک به مثل یا قیمت به بایع رجوع کند، بایع حق رجوع به مشتری را نخواهد داشت».

 

۱-۴-۱۸- ید صغیر و مجنون

 

هر گاه صغیر یا مجنونی در مال دیگری تصرف غاصبانه بکند ضامن خواهد بود و در صورت بقای عین، مال مغصوب از او پس گرفته می‌شود و چنان چه مال تلف شده باشد، مقل یا قیمت مال مغصوب از دارایی او برداشته می‌شود. در توجیه مبانی فقهی این موضوع گفته شده که احکام بر دو قسم است: «تکلیفی» که اختصاص به بالغ عاقل دارد، مانند حرمت و وجوب، و «وضعی» که شامل همه‌ی می‌شود، حتی صغار و مجانین، مانند ضمان (جعفری لنگرودی، قانون مدنی، ذیل ماده‌ی ۳۲۸ ق. م). فقها عقیده‌ دارند همان طور که صغیر و مجنون از حقوق مالی منتفع می‌شوند و از این حیث، صغر و جنون مانع و رادع نیست، در صورت ارتکاب غصب و تصرف غیر مجاز بر مال غیر، صغیر و مجنون ضمان مالی پیدا می‌کنند و خسارت وارد شده باید از محل دارایی آن‌ ها تأدیه‌ شود. البته به نظر برخی فقها از جمله آیه الله گلپایگانی «چنان چه مجنون و یا صغیر غیر ممّیز مالی را تلف کنند و تقصیری متوجه ولی نباشد، هیچ کس ضامن نیست» (گلپایگانی، مجمع المسائل، ج۲، ص ۱۱۲). ایشان چنین مواردی را از مصادیق تلف سماوی دانسته‌اند.
فصل دوم
ضمان از منظر فقه امامیه
 

۲- ضمان از منظر فقه امامیه

 

عقد ضمان، از مدت‏ها قبل از اسلام در میان اعراب، متداول بوده است تا جایی که برخی عقد ضمان را مختص جزیره العرب می‏دانند. تاریخ عرب قبل از اسلام در دوران جاهلیت نشان می‏دهد که در نظام‏های‏ قبیله‏ای مانند نجد و حجاز، اگر کسی دچار افلاس می‏شد و طلب‌کار به سراغ او می‏آمد، معمولاً رئیس‏ قبیله دین او را به عهده‌ی می‏گرفت و از او ضمانت می‏کرد. منشأ ضمان احترام به اموال، حقوق و دیگر مواردی است که ضمان در آن‌ ها ملحوظ می‏گردد؛ به همین جهت در همه‌ی ادیان و مکاتب این عقیده‌ی‏ وجود دارد. به عقیده‌ی بعضی از علمای علم حقوق، ریشه‌ی تأسیس عرفی ضمان را باید در مقوله‌ی مالکیت‏ سایر حقوق فردی و اجتماعی جست‏وجو کرد، که جهت رعایت مصلحت اجتماعی، دین نهاد مورد قبول‏ انسان‌ها در همه‌ی ادوار تاریخی قرار گرفته است (محقق دآماد، ۱۳۸۸، ص۹۰).
 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

 

۲-۱- ضمان از نگاه محقق حلی

 

ضمان عقدی است که مشروع شده است از برای تعهد کردن به مالی یا نفسی و تعهد به مال گاهی می‌باشد از کسی که بر ذمّه‌ی او است، از برای آن کسی که ضامن از جانب او می‌شود مالی، و گاهی نمی‌باشد بر ذمّه‌ی اومالی. پس در این جا سه قسم است:
قسم اول: در ضمان مال است از کسی که نباشد بر ذمّه‌ی او مالی از برای آن کسی که ضامنش می‌شود، و این قسم است که اسم ضمان مطلق بر او گذارده‌اند بدون قیدی، و در این سه بحث است:
بحث اول: در ضامن است. و ناچار است که بوده باشد مکلف جایزالتصرف، یعنی می‌تواند در مال خود تصرف نماید. پس صحیح نیست ضمانت طفل و نه دیوانه و اگر ضامن شود، بنده، صحیح نیست مگر به اذن آقایش و ثابت می‌شود آن چه ضامن آن شده است در ذمّه‌ی او نه در کسبش، مگر آن که شرط کند در کسب او بودن را، در وقت ضامن شدن، به اذن آقا و هم چنین صحیح است، اگر شرط کند که بوده باشد ضمانت از مال معینی.
و شرط نشده است ملک ضامن به مضمون له، یعنی طلب‌کار، و نه مضمون عنه، یعنی بدهکار و بعضی گفته‌اند: شرط شده است. و اول اشبه است. لکن ناچار است از این که ممتاز باشد مضمون عنه در نزد ضامن، به نحوی که صحیح باشد قصد کردن به سوی ضمانت از جانب او.
مترجم گوید که: مراد آن است که اگر چه به علامتی بوده باشد، باید که ممتاز باشد مضمون عنه نزد ضامن، که تواند قصد کند ضمانت از جانب او را.
مصنف ره فرموده است که: و شرط است رضای مضمون له، یعنی طلب‌کار، و اعتباری نیست به رضای مضمون عنه. زیرا: که ضامن کسی شدن مثل ادا کردن قرض او است، یعنی در آن که معتبر نیست رضای او و اگر انکار کند مضمون عنه بعد از ضامن شدن، یعنی بگوید که: راضی نمی‌باشم به ضمانت او؛ باطل نمی‌شود ضمانت، بنابراصح.
و با تحقق ضمانت، منتقل می‌شود مال به سوی ذمّه‌ی ضامن، و بری الذمّه‌ی می‌شود مضمون عنه، و ساقط می‌شود مطالبه‌ی طلب‌کار از او و اگر بعد از ضمانت بری الذمّه‌ی کند مضمون له، یعنی طلب‌کار، مضمون عنه را؛ برای الذمّه‌ی نمی‌شود ضامن، بنابر قول مشهور در میان ما امامیه.
و شرط است در ضامن مال داشتن، یا علم طلب‌کار به بی‌چیزی او. اما اگر ضامن شود، و بعد ظاهر شود که بی‌چیز است؛ از برای مضمون له اختیار فسخ ضمانت ، و برگشت به مضمون عنه می‌باشد ، و اختیار قبول ضمانت، و بر قرار گذاردن، و صبر نمودن تا آن که ضامن مال‌دار شود.
و ضمان به موعد جایز است اجماعاً و در ضمان بی‌موعد تردد است. اظهر جواز است. و اگر بوده باشد آن مال که دین است نقدی، پس ضامن شود آن را به موعد؛ جایز است، و ساقط می‌شود مطالبه‌ی مضمون عنه، و مطالبه نمی‌کند ضامن را مگر بعد از موعد.
مترجم گوید که: ضمانت بر چهار قسم است: حال از حال، و حال از مؤجل، و مؤجل از حال، و مؤجل از مؤجل. و تشکیکی در جواز قسم اول نمی‌باشد. و در قسم دوم خلافست، و ظاهر آن است که مراد مصنف در قولش که: در ضمان بی موعد تردد است، و اظهر جواز است، این قسم بوده باشد. و لیکن محقق شیخ علی در این قسم گفته است که: اصح عدم جواز است. و قسم سیم و چهارم اخلاقی در جواز آن‌ ها نمی‌باشد.
مصنف (ره) فرموده است که: و اگر بمیرد ضامن پیش از موعد، نقد می‌شود و برداشته می‌شود از متروکات او و اگر اصل دین را موعدی باشد، و او ضامن بشود به موعدی زیادتر از آن موعد؛ جایز است. و رجوع می‌کند ضامن بر مضمون عنه به آن چه داده است؛ اگر ضامن شده است به اذن او، هر چند در وقت دادن به اذن او نداده باشد. و رجوع نمی‌تواند بکند به او؛ هر گاه ضامن شده باشد بدون اذن او، هر چند دادن به اذن او باشد.
و محقق می‌شود ضمانت، بنوشتن ضامن، در حالتی که ختم شود به آن نوشتن قرینه‌ای که دلالت کند بر آن، نه به محض نوشتن.
بحث دوم: در حقی است که ضامن آن می‌شود. و آن هر مالی است که ثابت باشد در ذمّه، یعنی در ذمّه‌ی مضمون عنه در وقت ضمانت. و تفاوتی نیست که آن حق مستقر باشد، مثل بیع بعد از قبض، و گذشتن زمان خیار.
مترجم گوید که: مراد آن است که هرگاه بایع مبیع را فروخت، و ثمن را گرفت، و ایام خیار منقضی شد، و مبیع را تسلیم ننمود؛ مبیع بر ذمّه‌ی او مستقر و ثابت می‌شود، و می‌توان از جانب او ضامن مبیع شد.
مصنف ره فرموده است که: یا متزلزل و در معرض بطلان باشد، مثل ثمن در مدت خیار بعد از قبض ثمن. و اگر پیش از قبض باشد، صحیح نیست ضامن شدنش از بایع.
مترجم گوید که: توضیح مراد مصنف ره آن است که یا آن که حق ثابت در ذمّه‌ی مضمون عنه در معرض بطلان و زوال باشد، مثل ضمانت ثمن مبیع از جانب بایع از برای مشتری در زمان خیار مشتری بعد از قبض بایع ثمن را، زیرا: که این حق در معرض بطلان است. زیرا: که بعد از انقضای زمان خیار و لزوم بیع حق مشتری بر بایع برطرف می‌گردد، و معلوم می‌شود که: بایع مستحق ثمن بوده است. بلی اگر مشتری فسخ نمود، مستحق ثمن از ضامن می‌شود. و لیکن چنان که مصنف ره فرمود است، بعد از قبض ثمن است. و اما پیش از قبض ثمن، مشتری را اصلاً حقی بر بایع نمی‌باشد، نه ثابت و نه متزلزل. لهذا فرموده است که: اما پیش از قبض صحیح نیست.
مصنف ره فرموده است که: و هم چنین صحیح نیست ضمانت چیزی که لازم نیست به لزوم مثل مال الجعاله پیش از کردن عامل آن چه شرط شده است، و مثل مال سبق و رمایه، بنابر ترددی.
مترجم گوید: یعنی در سبق و رمایه. و منشأ این تردد آن است که: اگر سبق مایه عقد بوده باشد، به مجرد انعقاد هر یک از طرفین، مستحق آن مال بوده باشد، و اگر چه متزلزل بوده باشد؛ صحیح نمی‌باشد ضمانت به جهت هیچ یک از طرفین، چه استحقاقش معلوم نیست، پس معلوم نمی‌باشد ثبوت حق در ذمّه‌ی هیچیک.
مصنف ره فرموده است که: و آیا صحیح است ضمان مال الکتابه؛ بعضی گفته‌اند: نه، به جهت آن که لازم نیست و نمی‌کشد هم بلزوم. و اگر کسی قایل به جواز شود؛ نیکو است، به جهت محقق بودنش در ذمّه‌ی غلام. هم چنان که اگر ضامن شود از غلام مالی را غیر از مال الکتابه، صحیح است.
و صحیح است ضامن شدن نفقه‌ی گذشته و همان روز از برای زن، به جهت مستقر شدن آن در ذمّه‌ی شوهر، نه ضمانت نفقه‌ی آینده. و در ضامن شدن عیب‌هایی که مضمون بر ذمّه‌ می‌باشد، مثل غصب، و چیزی که خریده شده است به بیع فاسد، و قبض نموده است، یعنی مشتری، آن را در صحت آن‌ ها تردد است. و اشبه جواز است، یعنی صحت.
و اگر ضامن شود چیزی را که امانت است، مثل مضاربه و ودیعه؛ صحیح نیست، به جهت آن که آن‌ ها در اصل مضمون نمی‌باشند. و اگر کسی از کسی ضامن شود،. دیگری از او ضامن شود، و هم چنین تا به چند ضامن؛ جایز است.
و شرط نیست در ضمانت علم به قدر مال. پس اگر ضامن شود آن چه را که در ذمّه‌ی مضمون عنه باشد؛ صحیح است، بنابر اشبه. و لازم می‌شود او را هر قدر که شاهد شهادت دهد که ثابت بوده در ذمّه‌ی مضمون عنه وقت ضامن شدن، نه آن چه یافته شود در کتاب و دفتری، و نه آن چه مضمون عنه اقرار کند به آن، و نه آن چه قسم خورد بر آن مضمون له بعد از رد نمودن مضمون عنه قسم را بر او. و اما اگر ضامن شود چیزی را که شهادت دهد شاهد به آن بر مضمون عنه؛ صحیح نیست، به جهت آن که معلوم او نیست ثبوت آن در ذمّه‌ی مضمون عنه.
مترجم گوید که: مراد آن است که هر گاه مثلاً زید به عمرو بگوید که: تو ضامن شو از جانب من از برای بکر، به آن چه خالد شهادت بدهد که بکر از من طلب دارد؛ صحیح نیست این ضمانت، زیرا: که این ضمانت از قبیل ضمانت چیزی است که قرار آن بر ذمّه‌ی مضمون عنه معلوم نمی‌باشد در وقت ضمان (محقق حلی، ۱۳۷۴، شرایع الاسلام، ج۱، ص۲۳۴-۲۴۶).

 

۲-۲- دیدگاه شهید اول در خصوص ضمان

 

از نظر شهید ثانی ضمان آن است که کسی که بدهکار نیست مال را بر عهده‌ی بگیرد[و خود را با پرداخت آن ملتزم کند.] ضامن باید کامل [= بالغ و عاقل] و آزاد باشد، [بنابراین: بنده نمی‌تواند ضامن شود] مگر آن که مولی اذن دهد، که در این صورت مال در ذمّه‌ی بنده ثابت می‌شود [نه در مال مولی] مگر آن که شرط شود که از مال مولی باشد. در ضمان لازم نیست که ضامن مستحق مال و یا بدهکار را بشناسد، بلکه تنها تمییز آن دو کافی است، [تا امکان توجه قصد به آن‌ ها وجود داشته باشد.]. در ضمان ایجاب و قبول معتبر است.] و ایجاب آن عبارت است از:« ضامن شدم، یا به عهده‌ی گرفتم، یا تقبل کردم» و مانند آن[از الفاظی که با صراحت چنین معنایی را افاده می‌کند.] و اگر بگوید:« مال تو نزد من است، یا بر من است، یا آن چه بر اوست بر من است». صراحت در ضمانت ندارد، [و لذا ایجاب با آن‌ ها صحیح نیست.] و پس از ایجاب، مستحق [=طلب‌کار] قبول می‌کند؛ و برخی گفته‌اند: رضایت او [به ضمانت] کفایت می‌کند [اگر چه تصریح به قبول نکند.] و فوریت در قبول شرط نیست. و اما [رضایت] بدهکار نقشی در عقد ضمان ندارد. آری، اگر بدهکار اذن به ضمانت نداده باشد، ضامن حق ندارد[برای پس گرفتن پول] به او رجوع کند؛ و اگر اذن داده باشد، از مقداری که به طلب‌کار پرداخت کرده، و از مقدار حق، آن را که کم‌تر است از بدهکار مطالبه می‌کند.
ضامن باید ثروتمند باشد [به مقداری که بتواند طلب او را بدهد] یا آن که طلب‌کار از نداری او آگاه باشد. ضمان به صورت بی‌مدت و مدت‌دار، از بدهی بی‌مدت و مدت‌دار صحیح است: [بنابراین: ضمان چهار صورت پیدا می‌کند که همۀ آن‌ ها صحیح است:
۱-دین و بدهی بی‌مدت باشد یا زمان ادای آن رسیده باشد، و به صورت حالّ و بی‌مدت ضامن آن شود، یعنی متعهد شود که همان وقت آن را بپردازد.
۲-بدهی مانند صورت پیشین باشد، و متعهد شود آن را پس از مدتی، مثلاً یک سال، بپردازد.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *